一方是回国创业的华人,一方是政策强力扶持的商人,这场纠纷是遵循市场规律与法治精神？抑或是进入“无限循环案件”怪圈？悬念待解

　　在北京北四环保福寺桥的东南角,有几栋建于上世纪80年代的灰色小楼,其中最南端的一栋二层楼,由中国科学院微生物研究所(下称微生物所)技术转移转化中心占据。

　　走入该中心,浓烈的化学药品味道迎面而至。建于此处的一系列实验室,其中的任务之一是负责“长链二元酸”——这一当前极具市场前景的特殊化学品的技术更新和升级。

　　自上世纪六七十年代,围绕这一技术的研发和产业化,两代科学家付出了艰辛的努力。但是,当这一技术被产业化并在国际市场上独占鳌头之时,一系列涉及“商业利益蛋糕”切割的争夺战格外激烈。
 
　　从2010年至今,上海凯赛生物技术有限公司(下称上海凯赛)、山东瀚霖生物技术有限公司(下称山东瀚霖)与微生物所之间,围绕“长链二元酸”的专利共进行了五次诉讼,其中一起为行政诉讼。此外,在国家知识产权局申请专利无效和署名权问题的案件共有三次,涉及专利十余个。

　　2011年10月下旬和11月中旬,几起诉讼相继开庭,案由纷繁复杂,既有“停止侵犯专利署名权”的诉讼,也有要求停止“侵犯专利权和商业秘密”和“侵犯独家买断专利技术”的诉讼,以及“停止不正当竞争”“虚假宣传”和“诋毁商业信誉”等一系列案件。

　　这些诉讼环环相扣,横跨北京、山东、上海等多地,引发了国内外媒体的广泛关注,将“长链二元酸”这一陌生而晦涩的词汇昭示于公众。
 
　　而对垒两边,一方是回国创业的华人,一方是政策强力扶持的商人,这场纠纷是遵循市场规律与法治精神？抑或是进入“无限循环案件”怪圈？悬念待解。
 
　　谁的功劳？

　　长链二元酸,是一种重要的精细化工中间体,能够合成高级香料、特种尼龙等一系列高附加值的化学品。目前被广泛应用于高级润滑剂、高级油漆、香料合成等,市场潜力极大。

　　根据上海凯赛获得的市场报告,长链二元酸的市场需求量在2010年为25000吨,按照6000美元/吨计算,每年可有1.5亿美元的销售额。而中国科学院简报称,目前全球每年以其为主要原料的产品总值超过420亿美元。

　　长链二元酸并非天然存在,流行于国外的生产工艺主要是化学合成法,但这种方法迄今只能生产其主要元素十二碳二元酸(DC12)。
 
　　据介绍,化学合成法以丁二烯为原料,需要经过复杂的反应步骤以及高温、高压和催化剂等苛刻条件反应合成,工业生产的时候需要防火、防爆和防毒装置。这一工艺的弊端是成本高、危险系数高和环境污染非常严重。

　　上世纪60年代末,中国科学院院士方心芳(已故)提出设想并成立了专门小组,开展长链二元酸生物合成法的研究。据介绍,生物合成法最早始于欧美国家,方心芳则是中国最早介入此领域研究的学者。

　　所谓生物合成法,是利用微生物特有的氧化能力,通过胞内酶的催化作用,在常温常压下氧化石油副产品正构烷烃,生产与烷烃基质链长相同的二元酸。相比化学合成法,生物合成法环境污染极小,且成本低,商业价值更好。

　　中国科学院的资料表明,1986年,微生物所研究员陈远童继承方心芳院士的工作,开发出应用热带假丝酵母生产长链二元酸的技术。陈远童告诉记者:“方心芳院士算是我的老师”。

　　1994年,美籍华人刘修才来华创业,通过微生物所研究员张启先结识了陈远童。生物化学专业出身的刘修才对陈远童手中的技术颇感兴趣,并于1997年成立了北京凯赛有限公司,三年后迁址上海,更名为上海凯赛生物技术有限公司。同年6月,上海凯赛以250万元的价格从微生物所购得DC13、DC14、DC15、DC16、DC17共五个菌种。

　　“在生产过程中,这五项技术的产酸率低、提取和后处理工艺不过关,并不能实现产业化。”刘修才告诉《财经》(博客,微博)记者。
此后上海凯赛投入5亿元用于建厂和技术研发,历经五年自主研发出生产高品质长链二元酸的技术并实现了产业化。2001年7月14日,上海凯赛的关联公司山东凯赛生物科技材料有限公司(下称山东凯赛)注册成立。

　　据刘修才介绍,陈远童的技术贡献局限于菌种开发,用热带假丝酵母生产长链二元酸也并不是陈研发出来的。早在上世纪五六十年代,欧美国家已有这一技术,并开发了高产率的菌种,其中汉高公司和康宁公司的研究尤为成功,康宁的菌种甚至达到100％的转化率,远高于陈远童后来开发的菌种产率,只是因为没有分离和精制技术,无法实现在低成本条件下的工业化运用。

　　对于上述说法,微生物所有关负责人告诉记者,上海凯赛在长链二元酸技术的产业化方面有着很大贡献,“我们对此从未否认”,但这并非上海凯赛一家之功。
　　在授权上海凯赛购买菌种后可自主研发并申请专利以外,微生物所还在山东淄博广通化工有限责任公司(下称淄博广通)、南通振益热熔胶厂和中石化集团清江石油化工有限公司进行了技术转化,建成了几座千吨级规模发酵工厂,年总产量超过1万吨。

　　知情人士表示,产业化初期,上海凯赛与淄博广通等有过价格竞争,但由于后者缺乏技术研发,很快失去了竞争优势。

　　上海凯赛方面表示,当时其在国内市场占有率近九成,因此,这一期间长链二元酸的产业化主要技术指标大部分由上海凯赛完成。

　　前期裂痕

　　根据2000年6月双方签订的《技术转让合同》,微生物所授权凯赛公司拥有专有技术改进后的专利申请权。

　　依此条款,2004年5月12日,上海凯赛将其长链二元酸生产技术,向国家知识产权局申请了“一种正长链二元酸的生产方法”的发明专利,并于2006年12月27日获得授权。

　　国家知识产权局官方网站信息显示,这个编号为ZL200410018255.7的发明专利记载了一种正长链二元酸的生产方法,包括以下步骤:“以C9～C18的烷烃或脂肪酸为底物,通过发酵法或酶法转化为相应的长链二元酸;对反应液进行预处理,以除去其中的菌体及残留烷烃或脂肪酸,得到二元酸清液,然后进行酸化结晶,酸化结晶液再经板框压滤得到二元酸粗品;将得到的二元酸粗品通过采用刮膜蒸发、短程蒸馏装置在高真空条件下精制或采用有机溶剂精制。”
 
　　发明专利认为,这项技术“具有高度的热稳定性,可以作单体应用于高档尼龙、热溶胶、聚酯等材料的制备”。

　　上海凯赛表示,他们所拥有的上述专利技术和实施该专利的商业秘密,形成了长链二元酸的全套生产技术,该技术实现了用生物方法制备正长链二元酸,是中国在低碳领域的一项自主创新成果。这项技术是凯赛公司赖以生存和发展的基础,并使其成为全球唯一通过生物法制造该产品的企业,达到了国际领先水平。
 
　　也正是仰仗这一技术,上海凯赛2008年之前在这一领域实现了“国内市场占有率达到95％以上,国际市场占有率也达到50％”的业绩,进而吸引了国内外很多投资公司的青睐。

　　上海凯赛法律顾问管军告诉记者,在上述专利申请期间,陈远童准备参观上海凯赛的关联公司山东凯赛的生产车间。虽然专利公告中描述了技术生产方法,但是山东凯赛方面考虑到一些关键的生产环节涉及商业秘密,在专利公告中也予以了保留,因此拒绝了陈远童的要求。

　　上海凯赛特别强调,陈远童在上海凯赛申请上述专利前后,也申请并获得授权了多项专利,但陈的专利基本仅涉及菌种的培育,而非具体的生产方法,所以即使出现了关系上的紧张,彼时还未走上诉讼之路。

黑马杀出

　　托此技术,上海凯赛在国内外市场的扩张一帆风顺,直至2008年一匹黑马的出现。

　　当年4月,位于山东省莱阳市的一家名为山东瀚霖生物技术有限公司(下称山东瀚霖)的民营企业设立,注册资金为10万元。7月30日,山东凯赛的一名副总经理王志洲突然离职,不久又带走数名技术人员。8月20日,山东瀚霖递交公司变更登记申请书,申请增加王志洲等二人成为其股东,公司的经营范围也变更为长链二元酸的生产、销售等。此时,距王志洲书面申请离职不足30天,王在法律上仍为凯赛员工。

　　11月,山东瀚霖宣布开工建设1万吨长链二元酸工程项目。

　　2009年4月,山东瀚霖与微生物所签订《专利实施许可合同》,购买C12和C13的长链二元酸菌种以及生物发酵技术。6月,陈远童被山东瀚霖聘为生物首席科学家,并受让该公司原股东王芝珍持有的960万元出资。

　　由于王志洲的前高管身份,以及之前与微生物所的合作关系,上海凯赛对山东瀚霖所采用的技术产生了怀疑。
 
　　但陈远童回应,王志洲是其大徒弟,早年他将菌种、配方和工艺转让给淄博广通时,王志洲即在该公司工作,后被挖至山东凯赛。至于山东瀚霖的股份,陈远童表示对方确有承诺,但自己没见到也未分红,仅领了半年工资。2010年春天患病后,陈再未去过山东瀚霖。

　　微生物所一份呈报中央多个部门的简报称,该所与山东瀚霖合作的长链二元酸产业化项目总体规划为生产能力每年6万吨,总投资30亿元,计划五年内分三期建设完成。其中,一期工程已于2009年9月底在莱阳正式投产。

　　知情人说,实际在2009年7月,山东瀚霖就已经生产出高品质的长链二元酸产品。

　　截至目前,上海凯赛也不得不承认,在中国,只有上海凯赛和山东瀚霖真正掌握了长链二元酸生物合成法的产业化生产方式。

　　山东瀚霖的不断壮大,得到了政府的大力扶持。早在2009年,全国人大常委会副委员长、时任中国科学院院长路甬祥为其批示:“这是一个科学原创走向产业化的成功案例,也是绿色生物过程形成新兴产业的范例……”而后,山东省领导相继视察该公司。

　　随之是更大的政策扶持——据其官网资料,2009年6月,瀚霖公司成为山东省重点建设项目和自主创新成果转化重大专项项目示范基地;通过了国家发改委专家组评审,列为2009年-2010年生物高新技术专项扶持产业。2010年2月,公司项目列入国家微生物制造高技术产业化专项;6月入列国家火炬计划。

　　受到政府支持成长起来的山东瀚霖,于2010年年初公开发布律师函,称其对长链二元酸的生产方法享有专利权:“非经瀚霖生物和微生物所书面许可,任何企业或者个人以上述专利方法生产十二碳长链二元酸产品(DC12),均可能构成侵权”。

　　上海凯赛感觉到了律师函的来势,由此引发一系列诉讼。

　　连环诉讼未了

　　2010年下半年,山东瀚霖就长链二元酸的生产工艺及设备向国家知识产权局申请了11项专利。此前2009年10月,有客户向上海凯赛反映,山东瀚霖已经开始销售与上海凯赛品质相同的长链二元酸产品。

　　诉讼纷争即起。

　　2010年5月,上海凯赛向上海市第二中级人民法院起诉山东瀚霖“侵犯专利权和商业秘密”,要求赔偿4500万元的损失。
 
　　诉状称,山东凯赛原副总经理王志洲任职期间负责长链二元酸的生产,掌握了全部施工图纸、设备采购安装和相关技术秘密,同时与山东凯赛签有技术保密协议。

　　上海复旦大学分析检测中心的报告显示,山东瀚霖所售卖的产品与上海凯赛极为相似。

　　此外,山东凯赛驻地山东济宁市公安局曾委托上海的专业机构对山东瀚霖“长链碳二元酸的生产方法”等九项专利进行了鉴定,2011年6月21日得出的鉴定报告认为,上述“九项专利的技术内容与山东凯赛、上海凯赛研发所主张的2008年7月31日前形成的生物发酵法工业化生产长链二元酸的相关技术信息基本相同”。
据此,上海凯赛认为山东瀚霖产品生产所采用的技术特征落入了其专利权利要求保护的范围,山东瀚霖涉嫌侵权。

　　当年7月,山东瀚霖向国家知识产权局专利复审委员会(下称专利复审委)提出申请,要求确认上海凯赛的专利无效。2011年3月23日,专利复审委裁定上海凯赛2006年12月获得授权的专利无效,理由是不具备创新性。

　　这一裁定导致上海凯赛起诉山东瀚霖“侵犯专利权和商业秘密”的案件,至今尚未开庭。

　　在2010年10月,上海凯赛向上海市浦东新区法院起诉山东瀚霖,理由是山东瀚霖“虚假宣传”并对其进行了商业信誉诋毁。2011年8月20日,浦东新区法院作出一审判决,认定山东瀚霖存在“虚假宣传”,但不构成“商业信誉诋毁”。之后,双方均提出上诉,目前二审尚未开庭。

　　在向国家知识产权局申请上海凯赛专利无效期间,2010年9月份,山东瀚霖与微生物所共同向青岛市中级法院(下称青岛中院)起诉了上海凯赛、山东凯赛等关联企业,理由是凯赛侵犯了微生物所的专利权,要求赔偿4990万元损失。

　　来自国家知识产权局官网的消息显示,山东瀚霖所主张的编号为ZL95117436.3的专利,系陈远童于1995年申请的一项专利。根据专利“摘要”描述:该发明公开了一种利用微生物同步发酵生产长链α、ω—二羧酸的方法,特别是高产十二碳二元酸(DC12)的方法。

　　“凯赛没有理由侵权使用1995专利菌种。”刘修才说。1995专利本质上就是菌种专利,山东瀚霖认为上海凯赛使用了1995专利的菌种,但微生物所卖给凯赛的五个菌种,均能产生DC12,而且其中一个菌种的DC12产率甚至高于1995专利菌种。这实际是凯赛自行研发的新菌种,然而出于保护商业秘密的考虑,在申请专利时,凯赛没有选择公开这部分资料。

　　2011年5月,与山东瀚霖方式相同,上海凯赛亦向专利复审委提出裁定上述专利无效的申请。理由是,该专利缺乏创造性,菌种数据与陈远童之前申请的专利中的菌种差异化不大;该专利中的菌种,在上世纪80年代已由陈远童公开,不应该再申请专利;此外,该专利中菌种的保藏不合规。目前,此案已经受理,但尚未审判。

　　要证明这一点并不复杂,“把凯赛的菌种和陈远童的菌种放在一起,找国际权威的研究所,一鉴定就出结果了。”但刘修才表示,可能拿不到菌种。因为国家知识产权局指定的专利微生物保藏中心、中国普通微生物菌种保藏管理中心,就设在微生物所。这正是他认为菌种保藏缺乏“第三方独立性”的不合规之处。
 
　　上海律师斯伟江就此判断,凯赛申请陈远童专利无效一案,“比较困难”。因为陈远童申请的一系列专利,内容都较简略,缺乏对菌种特性等问题的具体描述。
 
　　无限循环案件

　　11月初,北京一中院又开庭审理了另外一起案件:上海凯赛诉专利复审委和以山东瀚霖为第三人的行政诉讼,因其“复审程序中的瑕疵,以及对技术认定的合理性问题”,要求撤销对上海凯赛专利无效的决定。

　　微生物所与山东瀚霖合作后,还曾申请了11项专利,署名人分别有微生物所所长黄力、副所长刘双江、研究员陈远童、山东瀚霖法定代表人曹务波、股东王志洲以及微生物所技术转移转化中心副主任傅深展等。2011年3月,黄力、刘双江等人撤销了对其中六项专利的署名。

　　故,2011年6月,上海凯赛还向北京市第一中级法院提起民事诉讼,请求法院判令上述人员侵犯了真正署名人的权利,理由是上述人员剽窃了上海凯赛的技术成果。该案已于今年10月下旬开庭,目前尚未宣判。

　　一起起连环诉讼远未结束,或可能循环往复。上海律师斯伟江表示,这是专利无效诉讼中一个存在了十几年的怪圈。
 
　　专利复审委是一个副部级的单位,在《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》中,最高法院明确规定了在专利无效诉讼中专利复审委的被告地位。

　　但斯伟江律师介绍,法院判决后,真正的纠纷仍然无法解决,因为法院只能作出专利复审委专利无效决定的撤销判决,无法作出专利是否有效的判决。最终仍需由专利复审委在撤销判决生效后,重新进行审查。

　　在新的程序中,专利复审委可以作出与上次审查不同的决定,也可以与上次完全一致。双方当事人若不服新决定,可再提行政诉讼。若法院再次判决撤销其决定,那么新一轮专利无效审查又行展开,如此循环往复,直至无穷。

　　北京市高级法院一位法官告诉《财经》记者,在司法实践中,专利复审委每年被推上被告席的次数在几百次甚至更多,法院维持专利复审委决定的案件比例约95％,余下的5％几乎都是“无限循环案件”。

　　此外,斯伟江表示,很多上述的类似案件中,专利复审委的人员就是法院庭审中的陪审员,但是当事人并不能因为该陪审员是专利复审委的专家而申请回避。